LOS EXTREMOS DEL GARANTISMO Y LA OPERATIVIDAD DEL ENEMIGO EN EL COMBATE A LA CORRUPCIÓN.
Por Dra Lizbeth Xochitl Padilla Sanabria
Analista del Sistema Nacional Anticorrupción
El hecho de que en México se haya reformado el 6 de junio del 2011 la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en el Artículo 1º y en el cual se inserta una nueva gama de normatividad de ejercicio de los derechos humanos en el Sistema Interamericano, no implica que el ejercicio de los derechos humanos no se pueda y no se deba restringir.
De hecho, los derechos humanos se restringen desde el ámbito constitucional, convencional y jurisprudencial.
Bajo esta perspectiva, existen conductas que ameritan la restricción de los mismos; sin embargo, estas conductas deben ser estudiadas y analizadas con detenimiento y responsabilidad por quienes conforman la norma jurídica, en el caso mexicano por el Congreso de la Unión.
La aplicación de un garantismo extremo sin restricción al ejercicio de los derechos humanos, permite que sujetos que cometen conductas en extremo peligrosas o de alto impacto social pudieran quedar impunes o que la norma jurídica no tenga alcances restitutivos a la sociedad.
Por tanto, el garantismo absoluto no permite un tratamiento procesal idóneo a sujetos que atentan contra la sociedad mediante las conductas antes citadas y que por ello se convierten paulatinamente en ’enemigos sociales’.
Las restricciones al ejercicio de los derechos humanos las podemos encontrar en diversas ramas jurídicas; una de las más significativas es el Derecho Penal.
En México, con base en la reforma constitucional del 2008, se materializan como derechos fundamentales en materia penal y principios convencionales que restringen derechos humanos, constituyendo un derecho penal de excepción, es decir, un derecho penal del enemigo.
Sin embargo, para entender al Derecho Penal del Enemigo es fundamental analizarlo desde su metodología, es decir, no se trabaja epistemológicamente desde el positivismo, interaccionismo simbólico, etc.; lo ideal es desarrollarlo desde el funcionalismo jurídico, pues de lo contrario, el resultado sería distinto; por tal motivo hemos considerado utilizar las categorías metodológicas Profesor Jakobs, basadas en el funcionalismo jurídico.
Bajo esa perspectiva, el enemigo es un elemento fundamental para explicar el funcionalismo en el derecho penal de excepción; éste es la categoría metodológica que nos permitirá explicar la operatividad en la relatividad de los derechos humanos aplicados a este derecho.
Cuando el sujeto social no cumpla su rol y además su comportamiento está alejado de la norma jurídica poniendo en peligro a los miembros de una sociedad, se deberá considerar como peligroso, pues es difícil que el daño que causó socialmente con su comportamiento le permita regresar a la dinámica social.
La primera pregunta que el lector de esta obra puede hacerse es la siguiente: ¿Cuáles serían los elementos que se deben tomar para considerar a un sujeto como aquel que ha realizado una conducta de alto impacto?, ¿En que momento y bajo que parámetros se le puede considerar a un sujeto como peligroso y, por tanto, como enemigo?, el Profesor Jakobs nos indica en ese sentido:
En qué medida debe practicarse el tratamiento contra el enemigo, depende de dos factores, a saber: de la necesidad de seguridad de los Ciudadanos y del potencial del poder de los delincuentes imprevisibles; ambos factores pueden influir en la sociedad y en el administrador del Derecho, el Estado.
Quienes deben ser conscientes de la seguridad que requiere la sociedad, son sus miembros y el propio Estado, es decir, en conjunto deben decidir cuáles son las conductas que mayor impacto social negativo se causan y a partir de qué parámetros; pues una conducta de alto impacto puede ser incoada por otra que no se considere de tal grado, entonces podía existir un error en la creación y la aplicación de la norma jurídica; como ejemplo de lo anterior, podemos indicar lo que sigue: Si un servidor público otorga las facilidades para dar un pasaporte falso a un menor para que al mismo lo sustraigan del país con fines de explotación sexual, la conducta de alto impacto además de la segunda, también debe ser la primera, pues la corrupción de dicho servidor público ha permitido que la trata de personas prospere.
Las conductas delictivas de mayor impacto son consideradas aquellas que producen como resultado capital ilícito de grandes dimensiones, de tal suerte que el poder económico fortalezca a la organización criminal. En este sentido, el derecho penal de excepción debe estar dirigido a la recuperación de activos y a la criminalización mediante un derecho procesal del enemigo.
Por lo que un garantismo exacerbado puede no ser pertinente para el equilibrio de un Estado de Derecho Democráticos y mantener la seguridad de los ciudadanos en una sociedad; pues la aplicación de medidas garantistas tales como la eliminación de la prisión, las medidas de alejamiento y las anticipaciones de la punibilidad pueden permitir la continuación de las conductas peligrosas y de alto impacto de inseguridad social.
El Profesor Jakobs propone una serie de medidas de seguridad procesales que relativizan los derechos humanos; de hecho, que son permisibles por el Derecho, incluido el derecho mexicano, las cuales no violentan la presunción de inocencia, al contrario adelantan la actuación de la norma jurídica para la protección de los ciudadanos en contra de sujetos que la sociedad, de acuerdo a su contexto, considera peligrosos, a su teoría la conocen en la mayor parte del mundo como ’Derecho Penal del Enemigo’.
